Presentazione della sezione:Corso di perfezionamento e di aggiornamento in Sicurezza e Criminologia

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Eraldo Stefani

L'investigazione nelle indagini difensive

(La più recente pubblicazione di Eraldo Stefani è il Codice pratico delle indagini difensive, Disciplina commentata e coordinata con le leggi complementari, Annotato con la giurisprudenza dell'investigazione, Giuffré, Milano 2001, pp. 444).

Il codice di procedura penale di ispirazione accusatoria entrato in vigore il 24 ottobre 1989 nel nostro paese, imponeva una evoluzione culturale degli operatori del diritto, che purtroppo dopo dieci anni di vigenza della legge di riforma non c’è stata. Gli stessi lavori preparatori al nuovo codice di procedura penale si erano rivolti nella direzione di aprire il più possibile verso l’affermazione dei caratteri del sistema accusatorio. L’art. 33 della legge delega prevedeva, infatti, l’idea di una indagine difensiva, parallela a quella del pubblico ministero, attribuendo al difensore poteri di ricerca della prova e di investigazione. In sede di approvazione, però, furono sollevate perplessità sull’opportunità di consentire, a titolo di prova documentale, le dichiarazioni rilasciate al difensore.

L’art. 38 Norme di Att. è nato come norma in divenire, scritta con la consapevolezza della necessità di un nuovo intervento in materia, sospesa fra il passato e le aspettative future, incapace, quindi, di dare una concreta risposta alle esigenze ed alle richieste che emergevano intorno agli atti delle indagini preliminari. Gli effetti di questo mutamento culturale degli avvocati e dei magistrati ha portato ad una pressoché generalizzata paralisi della attività giudiziaria.

La norma non è stata considerata dall’Avvocatura nel suo significato più profondo. L’art. 38, infatti, non è solo l’espressione di un diritto garantito alla difesa, ma è anche e soprattutto un dovere che il difensore deve sentire gravare su di sé, visto che le prove sono ammesse dal giudice solo a richiesta di parte. Si accusa e si difende provando. I riti deflativi dell’azione penale: applicazione della pena su richiesta e giudizio abbreviato, che dovevano eliminare il 90-95% dei procedimenti penali, di fatto non hanno funzionato perché gli avvocati ed i magistrati formatisi in decenni di codice inquisitorio non li hanno saputi utilizzare.

Certamente gli avvocati non sono riusciti ad utilizzare i riti speciali anticipando la difesa alla fase pre-processuale delle indagini preliminari e comunque entro l’udienza preliminare, ma anche i magistrati non hanno facilitato il ricorso ai predetti riti alternativi, a volte, opponendosi al c.d. patteggiamento ed anche al giudizio abbreviato.

Una delle ulteriori ragioni per le quali non si è fatto ricorso a tali riti è legata anche alla mancata nascita della cultura alle indagini da parte del difensore. Il diritto alla prova rappresenta la concretizzazione dell’attività di indagine in ordine alla notizia di reato, in dati che abbiano valenza probatoria nei confronti delle decisioni che il giudice prenderà nel corso del procedimento e del processo.

Il difensore può con l’attuale codice espletare attività di indagine difensiva ai sensi degli artt.190 C.P.P. e 38 Norme Att. C.P.P. e ciò ai fini delle determinazioni inerenti la scelta dei riti alternativi.

Purtroppo le indagini private hanno trovato un ostacolo non soltanto negli avvocati, ma anche nei magistrati che vedevano ridistribuito il loro potere di indagine con la parte privata:

la stessa giurisprudenza della Cassazione con segno univoco aveva affermato con pronunce dal 1992 fino al 1994 (così Cass., Sez. I, 31 gennaio 1994, Vincenti, in Giust.pen., 1994, 223; Cass. Sez. Fer. 18 agosto 1992, Burrafato, in Cass.pen. 1993, 2306) che il difensore aveva il potere di individuare la fonte di prova ma non di raccoglierla documentandola, essendo questo specifico potere riservato al pubblico ministero. Il difensore poteva pertanto limitarsi a fare la sua segnalazione al rappresentante della pubblica accusa.

Da sottolineare che nell’aprile del 1992, la Commissione ministeriale Pisapia, chiamata ad esprimere pareri sui decreti legislativi del Governo in sede di integrazione e correzione della materia, ha approvato una proposta su un nuovo art. 38, prevedendo, fra l’altro esplicitamente, il potere di documentazione da parte del difensore delle dichiarazioni da lui assunte e la loro utilizzazione processuale. Tale progetto è stato però abbandonato nell’autunno dello stesso anno e le proposte di legge successive in materia sono tutte cadute nel niente, fino alla novella del 1995.

Bisogna sottolineare che l’iter del dibattito parlamentare non ha mostrato quell’ampio confronto che l’importanza della questione avrebbe preteso. La mentalità e la cultura giuridica italiana non si sono evolute con il nuovo codice, si dibattono ancora oggi problematiche quali l’opportunità o meno per un difensore di sentire le persone informate sui fatti; si pensi che nei paesi di common law la facoltà per il difensore dell’indagato di compiere autonome indagini e di avere contatti con i testimoni è assunta a ruolo di diritto.

In Italia la cultura è quella del sospetto e del pregiudizio nei confronti del difensore, tanto che si è arrivati a proporre forme di documentazione garantite con istituti simili all’affidavit, ogni volta che un difensore prende a dichiarazioni una persona informata sui fatti. La serietà e la correttezza dell’avvocato sarebbe così garantita! Il legislatore è intervenuto poi con la novella del 1995 aggiungendo all’art.38 due commi stabilendo con il 2 bis che:”Il difensore della persona sottoposta alle indagini o della persona offesa può presentare direttamente al giudice elementi che egli reputa rilevanti ai fini della decisione da adottare”. Ed ancora stabilendo con il 2 ter che:”La documentazione presentata al giudice è inserita nel fascicolo relativo agli atti di indagine in originale o in copia, se la persona sottoposta alle indagini ne richiede la restituzione”.

Deve ritenersi pacifico che il legislatore attraverso la riforma del 1995 abbia voluto ridimensionare, in questo caso a favore della difesa, il principio del contraddittorio e del diritto alla prova. La volontà di porre le basi per un’operatività simmetrica fra i poteri dell’accusa e della difesa si evince dalla lettura dell’intera riforma.Successivamente a tale intervento del Legislatore è mutata anche la giurisprudenza della Cassazione che nel dicembre 1997 (così Cass. Sez. VI, 2 dicembre 1997, Vacca, in Italia oggi, n. 3, 24) è giunta ad affermare che le indagini espletate dal difensore sono utilizzabili al pari di quelle espletate dal pubblico ministero. Va sottolineato che nell’affermare ciò la suprema Corte ha sottolineato la opportunità che il giudice valuti con prudenza le indagini private rispetto a quelle pubbliche per la diversa provenienza della attività di indagine. La sentenza in questione, infatti, pur assegnando alle dichiarazioni orali raccolte dalla difesa un valore speculare rispetto agli elementi addotti da pubblico ministero, rimandando al prudente apprezzamento del giudice la valutazione in ordine alla genuinità di tali elementi, aprendo così la questione della mancanza di una regolamentazione delle forme degli atti della difesa.

A questo punto non v’è dubbio che si possono, anzi si devono fare le indagini difensive, se si vuole difendere bene l’assistito, in tutti quei casi per i quali le stesse si rendano necessarie. Il difensore deve pertanto accelerare quella evoluzione culturale che lo vuole “investigatore” al pari del pubblico ministero per affrontare al meglio i momenti decisionali delle scelte processuali in ordine proprio ai riti alternativi del c.d. patteggiamento o del giudizio abbreviato. Occorre pertanto abbandonare la cultura del dibattimento per la cultura dei riti alternativi.

Il dibattimento dovrà essere riservato a quei casi isolati per i quali non sia stato possibile utilizzare i riti speciali e si renda davvero necessario l’approfondimento istruttorio del dibattimento. Mi rendo conto che questa è una affermazione forte, ma è l’attuale processo penale di ispirazione accusatoria che vuole le parti processuali, pubblico ministro e difensore in posizione paritaria e contrapposta nella fase delle indagini preliminari, proiettati ambedue in una sorta di competizione investigativa e probatoria per portare il rispettivo contributo al giudice.

Il giudice vedrà così rafforzata la sua terzietà dal momento che saranno due le parti che gli portano materiale probatorio da valutare per la decisione. Il processo di parti è costruito sull’attività delle parti stesse e sulla terzietà del giudice, che solo in alcuni casi (specificatamente previsti) può attivarsi nell’assunzione della prova. La necessità di tenere in uno stato di quasi inerzia il giudice, specie durante le indagini preliminari, ha un valore pratico, al fine di stimolare il pubblico ministero e il difensore ad attivarsi nella ricerca della prova, ed anche un valore morale, affinché non vi sia una inaccettabile concentrazione di potere nella gestione della prova da parte del giudice.

Così facendo si ridurrà quel collegamento consolidato negli anni tra pubblico ministero e giudice, in buona parte dovuto al fatto che soltanto il pubblico ministero portava al giudice i risultati delle indagini espletate ed il difensore si limitava ad un’analisi critica dell’operato della pubblica accusa astenendosi dal portare i risultati di investigazioni private.

L’attuale normativa che attiene alle indagini difensive è rappresentata dagli artt.190 C.P.P. e 38 Norme Att. C.P.P. così come modificato dalla legge del 1995. Alla luce di questa normativa gli atti di indagine difensiva che il difensore può legittimamente svolgere sono in buona parte gli stessi che il pubblico ministero o la polizia giudiziaria da lui delegata svolge, fatte salve le perquisizioni, le ispezioni, le intercettazioni etc. Il difensore potrà espletare direttamente taluni atti, quali ad esempio: la raccolta delle dichiarazioni di una persona informata sui fatti in studio o quelle del proprio assistito, sia esso indagato o persona offesa dal reato, o la delega di indagini ad un investigatore privato autorizzato ai sensi dell’art.222 Norme Att. C.P.P. per la individuazione e raccolta di determinate fonti di prova.

La legge Carotti (16.12.1999, n. 479) si inserisce in questo contesto dando un senso ancora più ampio e più profondo alle indagini difensive, in quanto presuppone un’attiva partecipazione al processo da parte dell’avvocato della difesa, che dovrà ricercare elementi di prova al fine di prepararsi per l’udienza preliminare divenuta oggi un momento in cui è possibile definire la causa in corso. L’udienza preliminare, infatti, concepita come filtro fra l’indagine preliminare ed il dibattimento, può oggi assolvere a tale funzione in quanto un rinvio a giudizio piuttosto che una sentenza di non luogo a procedere è giustificabile solo nel momento in cui sia sorretta da acquisizioni “probatorie”.

Il nuovo art. 421 bis, prevede la possibilità per il giudice di indicare alle parti la necessità di svolgere ulteriori indagini e di “disporre, anche d’ufficio l’assunzione delle prove delle quali appare la decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere”. L’udienza preliminare, trasformata così in un momento essenziale del procedimento penale, talvolta decisiva e conclusiva in quanto può divenire luogo di “anticipazione” del giudizio, attraverso una maggiore e migliore acquisizione probatoria, dà luogo ad una pronuncia di non luogo a procedere oppure crea solidi presupposti al fine della richiesta di riti abbreviati, soddisfa anche l’esigenza di snellezza processuale cui il nuovo si ispira. Tali innovazioni rendono viva la lettera morta delle norme sui riti alternativi che in Italia, solo in rare eccezioni sono la via processuale percorsa.

La mentalità dell’avvocatura italiana dovrà, finalmente, conformarsi all’idea che buona parte dei procedimenti penali saranno definiti in tale contesto attraverso una convergenza sui riti alternativi. L’avvocato che intenda esplicare il proprio mandato in modo attendista si troverà isolato e, soprattutto, impreparato per affrontare adeguatamente la causa che sta trattando. Il senso della riforma attuata dalla Legge Carotti trova, quindi, il suo significato concreto soltanto alla luce delle indagini difensive. Il difensore dovrà infatti reperire il materiale probatorio, sentire le persone informate sui fatti, acquisire la necessaria documentazione nel momento stesso in cui gli sia conferito il mandato, visto che saranno sempre meno i casi in cui una vicenda processuale trovi il proprio sbocco nel dibattimento. E’ già possibile, a meno di due mesi dall’entrata in vigore della legge in questione, compiere una statistica nei Tribunali italiani e rendersi conto che le scelte processuali, da parte dei difensori di giungere al dibattimento, sono del 10% circa dell’intero carico delle pendenze.

Il nuovo art. 415 bis che prevede l’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari, dà la possibilità allo stesso di presentare memorie e la documentazione relativa alle investigazioni del difensore. Da sottolineare che per la prima volta il legislatore inserisce all’interno del codice l’istituto delle indagini difensive, relegate fino a questo momento nella parte delle Norme di attuazione. Tale istituto concede finalmente la possibilità a chi è sottoposto alle indagini di partecipare in modo significativo alla fase preprocessuale delle indagini preliminari, attraverso la concessione di un potere di raccolta delle prove in un momento in cui è maggiormente possibile la loro individuazione. Spesso obbligare la difesa a reperire e presentare prove solo nel momento in cui si apre la fase processuale significa posticipare ad un arco temporale in cui tali prove non sono facilmente reperibili. Tutto ciò permetterà, se ben gestito, di superare le lentezze processuali, anche se la mentalità degli operatori pratici del diritto dovrà superare l’attuale tendenza a chiedere continui rinvii, dovrà allenarsi a definire i processi attraverso il ricorso ai riti alternativi, al fine di avvicinare il più ed il prima possibile la verità storica a quella processuale.

Lo stesso difensore sarà indotto a richiedere il rito differenziato, qualora i risultati delle proprie investigazioni ne evidenzino la convenienza. La legge di riforma in esame ha ampliato i poteri del giudice durante le indagini preliminari e l’udienza preliminare, ma tali poteri sono stati potenziati di pari passo con quelli delle parti, specie per quel che riguarda la difesa, per cui è valorizzata ed enfatizzata la triade processuale così come voluta dai principi accusatori cui il nuovo c.p.p. si ispira.

E’ attualmente allo studio del Parlamento un testo in materia di indagine difensiva, il disegno di legge n. 3979 che prevede una nuova e più ampia disciplina in materia. Una volta entrato in vigore, il nuovo testo abrogherebbe l’art. 38 Norme di Att., togliendo una volta per tutte, la disciplina in esame dalle norme attuative ed includendola all’interno di un apposito titolo VI bis che sarebbe rubricato appunto “investigazioni difensive”. E’ questa una riforma che pur puntando sull’ampliamento dei poteri della difesa volge al raggiungimento di una situazione di equilibrio fra le parti tale da concretizzare la realizzazione del contraddittorio e quindi rappresentare un ulteriore passo avanti alla realizzazione del giusto processo.

La fase delle indagini preliminari, una volta entrata in vigore la nuova legge, confermerebbe la trasformazione della stessa in un momento procedimentale in cui il pubblico ministero ed il difensore reperiscono le fonti di prova unilateralmente, per poi poterne chiedere l’acquisizione al giudice in contraddittorio. Attualmente è in corso di approvazione il disegno di legge n.3979 che disciplina analiticamente la materia dell’investigazione privata nel processo penale. Con tale riforma il diritto alla prova, inteso come diritto alla elaborazione probatoria sarebbe esplicitamente anche al difensore fino dalle indagini preliminari.

Un sistema processuale di stampo accusatorio deve consentire un’effettiva comparazione dialettica fra le parti, e soprattutto, concedere alla difesa i mezzi per un dialogo con il giudice, senza che vi sia la necessaria intermediazione del pubblico ministero. Il nuovo testo si propone lo scopo di adottare una disciplina che bilanci gli interessi della classe forense, che realizzi le aspirazioni del diritto di difesa attraverso una regolamentazione che determini l’equiparazione degli atti della difesa in modo paritetico a quelli del pubblico ministero.

Questa disciplina ha il pregio di trasferire dalla parte attuativa del codice al corpo del codice stesso la normativa delle indagini difensive dando certamente importanza alla materia che verrà ad affiancarsi alla disciplina delle indagini preliminari. Potrebbe però risultare limitativa perché con le norme attuali si potevano espletare tutti gli atti espletabili in ambito pubblico nella fase delle indagini preliminare, fatti salvi gli atti propri dell’autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria, mentre così si disciplinano in termini a volte diversi gli stessi atti.

A prescindere dalle osservazioni di cui sopra non si può non rilevare che tutto ormai volge in una unica direzione che vuole il difensore parte attiva nella difesa nel processo penale. Del resto il codice attuale ha un principio cardine nel diritto per il cittadino di difendersi provando. Questo principio evidenzia il radicale cambiamento di metodologia di difesa che il codice del 1989 propone rispetto al codice del 1930: una difesa attiva fino dalla fase pre-processuale delle indagini preliminari e non più una difesa passiva di attesa delle mosse del pubblico ministero o finalizzata comunque a prender tempo con il dibattimento. Di fronte a questo stato di cose occorre che si formino insieme avvocati, magistrati, investigatori alla nuova cultura tipica del processo di ispirazione accusatoria. Soltanto con una formazione comune potremo fare funzionare i riti alternativi, attuare concretamente il c.d. giusto processo e risollevare le sorti della giustizia nel nostro paese.